2004헌마554등 신행정수도특별법의 위헌판결에 대한 의문

행정수도를 충청권 지역으로 이전하는 것을 내용으로 하는 신행정수도 특별법이 위헌판정이 나오게 된사례(2004년)에 대하여 다시 한번 생각해보고 있다.

위헌판결의 이유로는 관습헌법인데, 현재 우리나라는 성문헌법을 채택하고 있으며, 이 성문헌법에서 모든 헌법적인 법률을 담고 있는 것은 아니니, 우리나라의 수도는 서울이라는 것에 대한 관습헌법을 인정하여 이 헌법을 개정하기 위해서 역시 일반 성문헌법에서 요하는 절차와 동일하게 해야한다는 것이다.
그리하여 위헌판정이 내려졌는데 관습헌법은 무엇일까 이에 비교할만한 요소 한가지를 더하여 두 가지 측면에서 보자.

문제가 되는 요소
1. 성문헌법에 내재하는 불문법적 요소
2. 관습헌법

1. 간단히 말해서 성문헌법에 내재하는 불문법적 요소라는 것은 헌법의 변천과 큰 관계가 있을 것이다. 헌법전에 모든 헌법사항을 빠짐없이 규율하는 것은 당연히 불가항력적인 요소로 이를 개정이라는 절차와, 헌법의 재해석(변천)이라는 절차를 통해서 생성이 된지 오래된 헌법이라도 현재까지 그 실효성을 잃지 않게 하는 것이 헌법이 국가의 최고법에 위상에 맞는 변화를 하고 있는 것이라고 볼 수 있겠다. 하지만 개정이라는 것은 우리나라의 헌법이 경성헌법이라는 특성상 어려운 면이 많기 때문에, 변천이라는 요소를 많이 사용하게 되는데, 이러한 점에서 불문법적 요소를 도출하는 경우가 많이 생기게 된다. 이 변천은 시대가 바뀜에 따라서 해석의 내용이 바뀔 수 있는 것이고, 그 결정은 헌법재판소에서 안정성과 유연성의 측면을 동시에 고려하여 결정해야 할 일일 것이다.

2. 관습헌법은 성문헌법국가인데도 성문헌법에 바탕을 두지 않고 단지 헌법적 관행에 기초하여 불문법적 요소를 인정할 수 있는지 하는 것인데, 관습헌법이 어떻게 생성되는 것인가에 대하여 몇가지 요소가 있다.
반복성, 계속성, 항상성, 명료성, 국민적 합의 이 다섯가지 요소를 포함하고 있다면 그것이 관습헌법이라고 본다(신행정수도특별법 위헌 판례 중) 물론 관습법은 법관에 의하여 인정됨으로써 비로소 법적 구속력을 가진다는 점에서 법관법이라고 할수도 있겠지만, 관습법의 확인이 법관에 의해서만 이루어지는 것이 아니기 때문에 존재여부를 법관으로 따지는 것은 무의미 하겠다.

여기서 부터 관습헌법에 대한 다양한 의문점 그리고 신행정수도 특별법 위헌판결에 대하여

현대 다원주의 사회에서 관습법을 인정하는 것에 대하여?
현대 사회는 다원주의화 되어가고 있다. 사람들의 수가 많아지고 서로 겪는 일, 겪는 상황, 겪는 문화가 달라지고 서로 겪는 관습도 달라지고 있다는 말이다. 이런 다원주의의 사회에서 관습법을 인정한다는 점에의해서 위에서 말한 관습헌법의 요소중에 국민적 합의라는 것을 수월하게 도출할 수 있겠느냐라는 것이다. 또한 이런 사회에서 반복성, 계속성, 항상성을 갖추고 있는 관습이 대체 얼마나 있느냐에 대한 점도 의문이 든다. 이런 예를 들고 싶지는 않지만 극단적인 것으로 성매매특별법에 대하여 위헌 판정을 해야한다(반복성, 계속성, 항상성에 어긋나므로?), 호주제는 합헌적인 것이다(사회적 합의에 의하여?) 이런 아리송한 요소들까지 도출하게 만드는 것이라서 (물론 심히 극단적인 것이지만) 좀 문제의 여지가 있다고 본다.

헌법 관습법을 인정하는 것의 문제점은 ?
이것은 실례로 성문헌법을 채택한 국가에서 관습헌법은 거의 인정되지 않는다, 대부분이 성문헌법에 근거하여 불문법적 요소를 도출하기 때문에 간단히 말해서 관습헌법을 사용할 여지가 없기 때문이다. 또한 헌법관습법을 인정할 정도로 지속적인 관행이 이루어 진다고 할 수 있는지, 그리고 그 지속적인 관행이라고 하는 것을 모두가 자명하게 인정할 수 있는지 뭐 이런부분 저런부분에서 의문이 속속 제기 되어 인정의 여부가 모호하지 않나 하는 생각이 든다.

결국 수도이전특별법 위헌판결의 의문점...
결국 헌법재판소가 신행정수도특별법에 관하여 관습헌법에 의하여 위헌결정을 한 것에 대하여 몇가지 의문이 제기되는 것은 위에서 말한 근거에 비추어 볼때 자명한 일이 아닐까 하는 생각이 든다. 우선 이 신행정수도 특별법을 통과시킨 근본에 비추어 보아야 할 것이다. 우리나라는 대의제 민주주의를 채택하고 있으며, 이렇게 선출된 입법자가 수도이전에 관하여 압도적 다수로 의결하였다는 사실에서, 이 대한민국의 수도는 서울이다 라는 점에서 국민적 합의를 도출해낼수 있는 것인지? 국민이 뽑은 입법자가 그것도 압도적 다수로 의결하였는데? 서울이 수도라는 것에 대하여 국민적 확신이 존재하는지에 대하여 의문이 들고, 더구나 이러한 판결로 인하여 서울이 수도라는 관습헌법을 우리 국민들에게 되려 주입을 시키려는게 아닌가 하는 의문이 들기도 한다.

결국 위헌판결내용에서 보면 수도를 서울이라고 하는 것은 관습헌법이므로, 이러한 점을 개정하는데 있어서 성문헌법의 개정절차와 동일하게 국민투표 + 국회의결정족수 2/3 과 같은 과정을 거쳐야 한다는 점에 있어서 의문이 든다는 것이다. 그렇다면 관습헌법의 사항이 자연스럽게 변화하는 경우에도 저러한 과정을 거쳐야 하는것인지? 관습헌법이 성문헌법을 제정하는 절차와 동일하게 이루어 진것이 아님에도 불구하고 성문헌법의 개정방식과 동일시 하는 것은 좀 의문이 들며, 관습헌법의 헌법적 근거가 성문헌법이 아니라 헌법적 관행이라면, 효력 상실면에 있어서도 헌법적 관행의 변화에 의하여 발생하는 것이 아닌지?

신행정수도특별법에 대한 위헌제청심판이 헌법재판관 8명중 7명인가 여튼 압도적 다수에 의해서
위헌 판결이 났음에도 불구하고 논란이 되는 이유는 무엇인지?
헌법재판관으로서 자질이 없는것인지???? 이는 물론 아니겠지만
많은 고민을 하게 만드는 부분임은 확실하다.
노무현 대통령도 고인이 되었고, 이제 이명박 정부도 정권후반에 들어선 지금에야
나는 이 헌법판결 내용을 처음 보았고, 정말이지 내가 오랫동안 멍청하게 살아왔다는 것에 대한 자괴감도 들고 ㅋㅋ 젠장 이제와서 열심히 공부해야겠다는 생각도 들고, 정말 이 하나가 여러가지 생각해보게 만드는 것 같다. ㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋㅋ

출처

헌법학, 한수웅, 법문사
공감하는 내용이라 일부 발췌하여 글을 써보았음